学术|少数民族非物质文化遗产私权保障的路径研究（下）-华中科技大学铸牢中华民族共同体意识研究基地

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学术|少数民族非物质文化遗产私权保障的路径研究（下）

发布日期：2020-11-15 浏览次数：

学人简介

胡曼，陕西西安人，法学博士，西北政法大学国家安全学院讲师，主要研究方向为民族法学。

【摘要】以政府为主导的非物质文化遗产保护运动让少数民族的传统文化正经历着从作为地方性知识的“民间文化”向作为非物质文化遗产的“公共文化”转型的过程。根据公物理论的内容，作为“私有公物”的少数民族非物质文化遗产，其上包含着传统社区的非物质文化遗产所有权、政府的非物质文化遗产管理权，以及公众的非物质文化遗产使用权。在厘清这三重主体之间复杂的权利义务关系并对学界现有的私权实现学说、观点进行辨析的基础上，笔者提出了借鉴我国农村土地所有权“三权分置”的思路，将“权利分置”的模式应用到我国少数民族非物质文化遗产私权的实现中，将少数民族非物质文化遗产上的精神权利归属为传统社区，财产权利归属为文化主管部门，通过程序正义、公众参与、契约行政、设立专项基金、完善法律责任或约定等方式保障少数民族非物质文化遗产上私权的实现，从而更好地促进少数民族非物质文化遗产的传承和保护。

【关键词】公物理论；文化遗产保护；私权保护；非物质文化遗产

【文章来源】《中央民族大学学报（哲社版）》2020年第4期

四、少数民族非遗私权保障的实现路径

联合国相关国际公约强调保护传统文化与鼓励文化交往、传播的关联性，并称非遗是“文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证”。每项创作都来源于相关的文化传统，但也在同其他文化传统交流中得到充分的发展。对少数民族非遗私权的保障，并非是固守传统或在封闭的环境中维系群体的“文化原貌”和“文化传统”。我国少数民族非遗私权的保护必须从我国非遗保护实践出发，考虑到不同主体的利益诉求以及文化发展的需求。

（一）本文的观点：权利分置说

在现代社会，私权的公法化和公权的私法化现象使得公私法之间的界限越来越模糊。私权的公法化是指在本来属于平等主体之间的私权领域中，出于平衡双方利益或者更好地实现公共利益等需要，公权力介入对私权自治进行一定程度的干预。公权私法化主要有两种表现：私法组织从事公法活动，以及行政主体运用私法手段作出非权力化的行政行为。笔者认为，少数民族非遗私权的保障可以参照我国农村土地所有权“权利分置”的思路，将少数民族非遗的精神权利和财产权利进行分置：财产权利归属为特定地区的文化主管部门，统一收取财产收益，建立基金专门用于非遗的传承和保护。结合我国非遗保护的实践，文化主管部门直属的非遗保护中心可以承担具体的工作。精神权利仍由传统社区享有，亦符合联合国公约中“非遗的价值由所属社区、群体，或者个人评价，不受制于外部对其价值的判断”的精神。这样的权利分置方式。要基于以下的考虑：

第一，对我国单一制的国家结构和实行民族区域自治制度这一基本国情的考量。在我国单一制的国家结构形式下，少数民族地区的政治、文化、经济和社会发展在中央的统筹和协调下进行。国家对民族地区的经济、社会发展进行扶持和帮助，如《中华人民共和国民族区域自治法》规定了针对民族自治地方的“财政管理自治权”，第六章规定了“上级国家机关从各个方面支持和帮助民族自治地方的职责”。因此，以“少数民族”作为主体实现非遗的财产利益在我国现有体制下意义不大。

第二，对我国少数民族非遗归属的主体特点的考量。国外一些实行“特别权利模式”或“集体权利模式”的“少数群体”与“主流群体”的文化差别较大，将“特定群体的非遗”作为私权保护的客体从客观上来具备实现的可能性。我国56个民族在长期的交流、交往、交融中形成了大杂居、小聚居的分布格局，各民族文化“你中有我，我中有你”，形成了目前的多元一体格局。因而，少数民族非遗的归属具有交叉性、共享性、多元化的特点，有些非遗属于某个少数民族，有些非遗是许多少数民族共同拥有的，有些非遗则是某些少数民族和汉族共同拥有的。如苗族的“牯藏节”是整个苗族的非遗项目，但“锦鸡舞”则为丹寨地区的非遗项目。再如“花儿”是流传在西北地区保安族、回族、撒拉族、东乡族、汉族等多个民族中的非遗项目，火把节、赛龙舟、傩戏等习俗或艺术形式也是为多个民族共同享有和传承的。还有我国瑶族的很多传统药浴药方，一般瑶族同胞都知道，而这些瑶族同胞又分散居住在贵州省、广西壮族自治区、湖南省以及东南亚、加拿大等地区。此外，一些非遗项目中的内容属于个人或者家族所有的，例如苗族医药知识中的一些私人秘方等，类似的情况不胜枚举。汉族和少数民族的文化、少数民族和少数民族的文化在漫长的历史发展中形成了“血浓于水、难以分割”的特点。可以看到，少数民族非遗归属主体的多样性和复杂性决定了如果单将非遗所属的“传统社区”作为少数民族非遗财产权益的主体，那么在我国现有情况下需要设置无数种权利主体，不仅会造成非遗保护的混乱，而且制度成本太高，不具有可行性。

第三，将财产权益分置给文化主管部门的公共利益考量。从目前已经列入非遗代表性项目名录的少数民族非遗项目来看，主要有以下特点首先，不同类别代表性项目之间的数量差别较大。在文化部公布的四批国家级非遗名录中，民间文学66项，民间音乐72项，民间舞蹈90项传统戏剧13项，曲艺17项，杂技与竞技18项民间美术31项，传统手工技艺61项，传统医药13项，民俗96项。不仅不同类别非遗项目数量差别较大，而且有些类别的项目从历史上看就在市场经济的环境中生存形势较好，有些类别的项目则相对弱势。如果将相关财产权益归属于“传统社区”或“专门机构”，很有可能造成在市场经济中生存越好的非遗项目，生存状况越来越好；而在市场经济中越是濒危的项目，生存状况愈让人堪忧。其次，不同民族非遗代表性项目的数量差别较大。有些少数民族只有很少的非遗项目列入名录，且潜在价值还没有被充分挖掘出来。以仫佬族为例，只有依饭节一项非遗项目列入了国家级的保护名录，如果将财产权利归为仫佬族，势必造成不仅依饭节这一市场经济价值不高的项目的生存危机，还会让整个仫佬族的文化保护处于劣势。少数民族非遗财产权益的实现并非是为了补偿某个、某类或者某个民族的非遗项目，而是要坚持文化整体性保护的原则，促进不同级别、不同类别、不同民族、不同地区非遗项目的公平传承。因此，财产权益的保障具有极强的实现公共利益的目的。由文化行政主管部门代为行使，与其本身的职责高度重合，制度成本较小，可行性也较强。

少数民族非遗私权的主体应当是特定的社区、群体或个人。对于入选代表性项目名录的少数民族非遗来说，其主体当以公开信息中的归属社区、群体、地区等为准。对于未入选代表性项目名录的少数民族非遗，应当尊重传统社区、传承人的意见，结合当地文化主管部门、专家、学者的意见确定。

少数民族非遗私权的客体应当是少数民族的非物质文化遗产。这里需要区分“少数民族非遗”和“少数民族非遗代表性项目”的范畴。实践中，少数民族非遗的数量远远大于列入代表性项目名录的数量。但是，只要满足法律规定的非遗标准的少数民族文化，就属于少数民族非也就是少数民族非遗私权保障的客体，并不以列入代表性项目名录的少数民族非遗为限。

少数民族非遗私权的内容包括精神权益和财产权益。精神权益主要包括署名权、文化尊严权、文化发展权。财产权益指主体就使用其非遗进行开发，以及就所获财产收益进行分配的权利，包括开发权、收益权等。

（二）程序正义：社区（群体、个人）参与的重要性

现代化介入到传统社会的过程，产生了标准化的多个方面与多样化的传统社会相互博弈的问题：追求的标准是统一的，但是追求标准的方式必然是更加多元的。在这时，我们是否可以考虑，在少数民族非遗私权的实现过程中舍弃一元的“结果正义”，从“程序正义”中寻求解决问题的多元途径，或许是现代化对话传统社会的有效方式。在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破僵局的一个明智的选择。程序“一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法统的稳定性和自我完结性，另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力”。随着程序化的开展，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也因此形成。

少数民族非遗的私权保护涉及的利益主体是多元的，政府部门、传统社区、传承人、公司社会公众等等，制定平衡这些多重主体利益的实体规则是极其困难的事情。因此，我们可以考虑将“实体性的规范”引导至“程序性的规范以赋予非遗保护更多的灵活性，尊重传统社区个人等多重主体的意志和诉求。事实上，我国在文物保护中已经设定了类似程序性的前置规定，在这方面走得更远的还有我国台湾地区的“行政程序（契约）法”。在合作式社会治理理念下，在行政机关与民间寻求对话与共识的互动模式中，共识性的法律形式在行政实务上日渐成为行政机关不可或缺的行政工具，其中又以行政契约为典型。

笔者认为，在少数民族非遗私权的保障中可以规定前置性程序，如社区（群体、个人代表性传承人、项目保护单位、相关利益方等公众参与的内容，通过举行听证会等方式保障少数民族非遗上私权的实现。在对特定少数民族非遗项目进行开发时，应当听取代表性传承人、项目保护单位、文化主管部门等的意见；在对传统社区的非遗进行整体性开发时，应当听取传统社区、代表性传承人、项目保护单位、文化行政主管部门等的意见，举行听证会，充分发挥社区（群体、个人）在非遗保护中的重要作用。

此外，也应注意到：在目前的非遗保护运动中“Community”（社区）经历着从传统上的“地域上社区”向现代意义上的“共同体”的转变。也就是说，原先保护和传承非遗的力量是“特定地域范围的人组成的集体”，而现在保护和传承非遗的力量正突破传统社区的边界，传统社区内的人并不一定是非遗保护和传承的力量而原为传统社区外的人通过社会分工将以更为专业的身份参与到传统社区内非遗的传承和发展中。因此，与相关非遗的私权联系越来越密切的将是这群实际参与少数民族非遗保护和实践、并且了解这些非遗的人群。非遗所属的“Community”（社区）内涵的变化，正体现了社会分工的发展趋势。因此，在少数民族非遗私权的实现过程中，也可以适当考虑从事非遗保护的专家、学者、非遗保护实践者的意见。

（三）少数民族非遗私权实现的具体路径

少数民族非遗财产权益的实现有两种规则模式可循：一为授权性规则，即以营利为目的使用少数民族非遗的应当获得文化主管部门的许可，否则就构成侵权，类似于“授权许可使用”；二为补偿性规则，是指以营利目的使用非遗的，无需得到文化主管部门的许可，但使用人必须依法就使用行为对文化主管部门进行补偿，类似于“法定许可使用”。笔者认为，采取授权性规则更有利于我国少数民族非遗的传承，即以营利为目的使用少数民族非遗的，应当事先取得文化主管部门的许可，以与文化主管部门签订协议的方式约定使用费、使用的方式、违约责任，听取相关利益方意见等等，主要包括三个方面的内容：

第一，许可使用费的收取。少数民族非遗财产权益的实现应当以收取使用费的方式进行。少数民族非遗上承载着公共利益，对少数民族非遗的使用、开发是公众公物使用权的体现。因此文化主管部门对少数民族非遗的使用不能做出排他性的许可，也就是说，许可行为是针对不特定的主体、可以进行多次的行为。其次，文化行政主管部门可以就不同类别的少数民族非遗项目确定不同标准的使用费。这是因为针对不同的非遗项目，其首次开发行为对二次开发价值的消耗程度不同，使用者所获得的收益差距也比较大。比如，传统手工艺可以进行多次的开发，但并不会影响其后的使用主体进行二次开发的价值；但是对于科学价值比较突出的传统医药资源来说，对某一药方、治疗方式只要进行一次成功的开发其后主体进行二次开发的价值就不大了。因此，这种开发行为往往获得的收益也比较高。实践中，各地可以结合具体情况对不同类别的少数民族非遗采取不同的费用标准。对属于个人所有的非遗项目，在签订合同时要充分尊重非遗所有人的财产权益。此外，开发的行为不能影响传统社区以传统的方式对其非遗资源的使用。

在费用的收取上，应以开发行为所属地为区分，对在传统社区内进行开发的行为给予适当优惠。实践中，“在传统社区内进行的开发行为”是指那些进行非遗资源开发的公司其注册地或营业地在少数民族非遗所属的地区，开发的行为对促进当地经济、社会发展，以及当地人就业等方面有积极作用的，可以给予适当优惠，或者免收许可费用，但是仍然要获得文化行政主管部门的午可。一些民族地区已经出台了对利用非遗资源进行开发的公司的一系列优惠政策。对于那些在传统社区外进行的开发行为，应当按照正常的程序收取许可使用费，以规范传统社区外的开发行为。

第二，对使用方式的约定。实践中出现的些对少数民族非遗低层次的、粗放式的开发，部分原因在于：进行开发的主体往往对少数民族非遗资源的内涵、价值等理解挖掘不到位。浅层次的认识导致了开发上的短视行为，甚至有一些对少数民族非遗的不正当使用或侮辱、贬损的行为。文化责任部门作为少数民族非遗保护的主管部门，在实践中往往掌握了相关非遗的一手资料、信息。因此，使用人在交付许可费用后，文化责任部门的职责是尽其所能地为使用人提供相关非遗资源的信息、资料、传承人等相关知识为使用人可以更好地利用非遗资源进行开发提供便利，提升开发的质量。在这个过程中，文化责任部门可以依据上位法的规定，在合同中对保障少数民族非遗的精神权益做出细化或补充规定，如应当标明非遗所属的传统社区、民族等信息，不得有侮辱、贬损性的使用行为，不得在使用中对相关非遗进行误导性的、虚假的宣传，以及违约责任等等。

实践中，对少数民族非遗资源损害最大的往往是村寨、传统社区的整体性开发行为。这些村寨、社区往往是非遗资源非常集中的地区，公司通过与当地政府签订合同的方式取得了这些村寨、社区的开发权，整体的开发行为对传统社区非遗的生存境况会产生很大的影响。实践中由于缺乏有效的约束，公司往往持有短期逐利的心态，对少数民族非遗的资源进行任意的篡改、删减，而且在对非遗资源进行开发的过程中限制了传统社区的积极参与，对非遗及其文化生态造成了极大的破坏。因此，可以通过“法定（约定）的前置性程序”，即公司在对传统社区的非遗资源进行整体性开发之前，应当举行听证会，与传统社区（群体或个人）对开发的方式、内容益等进行约定，与文化主管部门签订合同，从而维护非遗所有者的相关权利。

第三，财产收益应当建立基金，专门用于少数民族非遗的传承和保护。包括对代表性传承人的补助，对普通传承人的扶持，对项目保护基地、生产性保护基地的扶持等等。文化主管部门仍然可以通过与代表性传承人、普通传承人、项目保护基地签订协议的方式约定双方的权利义务。文化主管部门有对代表性传承人、普通传承人进行资助的义务，代表性传承人、普通传承人、项目保护基地则以约定的方式履行传承和保护少数民族非遗的义务。