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论防范和控制恐怖分子跨境流动的国际法律规制

———以“伊斯兰国”为例的分析

徐军华

内容摘要：在国际人口流动日益快速和多元化发展的背景下，恐怖分子的跨境流动加速了恐怖主义的全 球化，对国际反恐斗争提出了更加严峻的挑战。目前，现有的国际法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流动，但是仍存在着诸多的不足。联合国安理会自２００１ 年尤其是２０１４ 年以来陆续发布的一系列安理会决议，规定了控制和防范恐怖分子跨境流动的具体措施和国际合作机制。这些规定将会深刻地 影响到国际反恐法和各国移民法的未来发展和演变。

关键词：恐怖主义 移民管制 跨境人口流动 法律规制

ＤＯＩ：１０．１３４１５／ｊ．ｃｎｋｉ．ｆｘｐｌ．２０１５．０２．００２

从２００１年“９ · １１”恐怖袭击事件到２０１４年极端恐怖组织“伊斯兰国”的快速扩张，十余年来，国际反恐局势日趋严峻和复杂，尤其是２０１４年“伊斯兰国”的全球招募行动以及与此相伴的大规模恐怖分子跨境流动，使国际反恐面临更加严峻的挑战。联合国安理会已经关注到这一恐怖主义发展的新趋势，于２０１４ 年连续发布了６项决议，在这些决议中都提及了防范和控制恐怖分子跨境流动的问题和具体措施，这一系列决议是继联合国安理会于２００１年９月２８日发布的第１３７３号决议以来，再次将移民管制措施与国际反恐进行关联，凸显了移民管制措施作为打击恐怖主义的一项重要的非军事措施的战略地位。在全球化的背景下，如何 防范和控制恐怖分子的跨境流动已经成为国际反恐战争中的一个非常重要的问题，对该问题的探讨和解决 途径的选择将会影响各国移民法和国际法的未来发展。

一、恐怖分子的跨境流动与国际反恐面临的新挑战：以ＩＳＩＳ的扩张为例

２０１４年，一个名为“伊拉克和黎凡特伊斯兰国”① 的组织（以下简称“ＩＳＩＳ”）引起国际社会广泛的关注。作为一个极端的恐怖主义组织，它所犯下的种种骇人的恐怖主义罪行令国际社会震惊，自该组织成立以来甚  至是在此之前，该组织针对自己的“敌人”和平民实施了绑架、斩首人质、抢劫银行、大批屠杀俘虏和奸杀妇 女、大规模强制少女割礼等暴行，并且肆无忌惮地在网络媒体上公开披露与此相关的照片和所谓的“战略计划”，造成了严重的国际人道主义灾难。ＩＳＩＳ 在短时间内所做出的惊天暴行和快速扩张，其原因是多方面的，②然而，其中有一个非常重要的原因不得不引起关注，那就是ＩＳＩＳ的成员构成以及它的全球招募计划。

据估计，ＩＳＩＳ可能拥有数万名武装人员。ＩＳＩＳ 的首领和指挥官主要来自于沙特，而战斗人员主要为伊

拉克、叙利亚的武装分子，甚至包括来自俄罗斯和德国等其他国家的武装分子。伊斯兰极端分子利用现代网络技术，尤其是风靡全球的 Ｔｗｉｔｔｅｒ和Ｆａｃｅｂｏｏｋ发布极具煽动性的言论、图片与视频，宣传伊斯兰宗教极端思想，利用极具诱惑力的条件全球招募狂热的好战分子。实际上，该组织内的成员的国籍难以具体统计，“据

英国国王学院的一项研究表明，前往叙利亚参战的‘外援’至少来自１４ 个欧洲国家。其中英国、法国和德国参与的绝对人数最多，每个国家都有数百人参战，此外还有不少挪威、丹麦、比利时、奥地利等国公民。”③ 伴随着ＩＳＩＳ势力的日趋壮大，其胃口也是越来越大，他们已经不仅仅满足于招募参加伊斯兰圣战的“战士”，甚至企图面向全球招募医生、工程师之类的技术人员，参与到所谓伊斯兰国的“建设”之中。对此，联合国安理会在２０１４年第２１７０号决议中表示“关切有外国恐怖主义战斗人员加入伊黎伊斯兰国、胜利阵线和其他所有与基地组织有关联的个人、团体、企业和实体，且加入的人数众多。”

面对ＩＳＩＳ的全球渗透和急剧扩张，在全球化背景下，恐怖分子的跨境流动给目前的国际反恐斗争提出了如下新的挑战：

第一，恐怖分子利用各种方式入境目的国或加入到有关的恐怖组织，给国际反恐增添了防范的难度。一 般而言，恐怖分子渗透到目的国实施恐怖袭击的入境方式可以通过以下三种途径：其一是偷渡；其二是合法 入境；其三是滥用难民地位。偷渡④的方式多种多样，其中假造、伪造或冒用身份证和旅行证件是最常用的 方式。合法入境一般指通过获取临时签证，如短期出国旅游、家庭团聚、留学、商务考察等，以合法的方式进 入目的国。由于偷渡的风险较高，目前恐怖分子更倾向于利用合法入境的方式进入目的国。⑤   而“滥用难民地位”则更是难以防范。恐怖分子“滥用难民地位”可以分为以下两种方式：虚假避难和违背难民义务。虚假避难（ＢｏｇｕｓＡｓｙｌｕｍ－ｓｅｅｋｉｎｇ），是指编造认定难民的主观因素以骗取有关国家的信任，从而获取难民身份

以进入目的国。由于认定难民的主观因素，即“因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体

或具有某种政治见解的原因而遭受迫害”，⑥ 非常宽泛且有较大的弹性空间，各国在判定这些主观因素上的标准又不完全相同，尤其是对“具有某种政治见解”这一因素的认定上，更是差别甚大。即使在申请避难之前 犯有“政治罪行”，仍然可以获得难民地位。⑦  对于那些计划、协助或参与犯下恐怖主义行为或意图实施上述行为的恐怖分子而言，这一规定往往成为他们申请避难的理由而进入避难国。即使是所谓的真实难民，在进 入避难国以后，也有可能被恐怖主义犯罪集团拉拢或说服，从而实施恐怖犯罪行为，这就是难民违背难民义 务的方式，而这一种方式也是避难国最难防范的方式之一。⑧ 以上三种方式，在不同的情势下或针对不同的国家来说，恐怖分子所采用的具体行为方式可能不同。“９·１１”事件以后，美国等西方发达国家收紧了移民政策并加强了移民管制措施，对偷渡的打击力度加大，在这种情况下，恐怖分子可能会更多地采用后两种方 式，而对那些移民政策偏松和移民管制措施不严的国家而言，恐怖分子则会直接选择偷渡入境的方式。

第二，恐怖分子的跨境流动将进一步推动恐怖主义的全球化和本土化趋势。恐怖主义全球蔓延表现为：  “组织网络及其活动的全球化；战略决策全球化及打击目标全球化；资金网络全球化；各种恐怖组织之间的协调在加强；恐怖袭击的负面影响波及全球。”⑨在上述恐怖主义的全球化表现中，无一不需要恐怖分子进行跨境流动方能实现。所谓恐怖主义的本土化，是指恐怖主义犯罪行为由本国的恐怖分子在本国境内实施的发 展趋势。恐怖主义的本土化并非是其全球化的逆向趋势，从其本质来看，本土化趋势是全球化趋势的表现方式之一。２００１年以来，随着国际反恐力度的加大，恐怖分子实施跨国恐怖袭击的难度也增大，他们转而寻求另一较为隐蔽的途径：面向全球招募“战斗人员”并进行“思想教育”和“技术培训”，而后送回其本国实施恐怖

袭击。面对这一趋势，各国的反恐威胁迅速上升，国际反恐难度也进一步增加。２０１４ 年，有媒体称：越来越多的迹象表明，新疆“东突”等“三股势力”渐现与国际极端组织“伊斯兰国”合流的苗头。并认为：“他们的最终目的仍是‘打回’中国”。瑏瑠 美国华盛顿大学政治心理学计划主任波斯特曾表示，恐怖分子本土化的转变是“一场可怕的梦魇”。他说，持着美国、英国、法国以及其他欧洲国家护照的这些人，看起来和其他公民没有两 样，但他们的思想却变得很极端。瑏瑡

第三，在国际人口流动的背景下，其他跨国有组织犯罪与国际恐怖犯罪结合在一起，为恐怖犯罪提供资

金和技术支持，使得世界各国执法机构面临的反恐形势更加严峻。瑏瑢 作为一种跨国有组织犯罪以及国际人

口流动的负面形态，国际恐怖主义犯罪并非单一地实施恐怖犯罪，而是集多种跨国犯罪于一身，并为恐怖犯  罪提供着资金和技术上的支持。有学者认为：“在犯罪与恐怖主义之间进行人为区分的做法其实是基于对两  者的过时概念。那种所谓犯罪分子犯罪是为利润，而恐怖分子完全是为政治目的的观点，不符合今天的现 实。恐怖分子常常通过犯罪来维持自身，在犯罪分子与恐怖分子之间频繁变换身份。”瑏瑣就目前的形势来看，

（１）为了维护恐怖组织的运作，他们通过跨国贩毒、军火走私、偷运移民、跨国洗钱、海盗等跨国有组织犯罪获取巨额的资金来源以实施更多的恐怖袭击事件。瑏瑤 由于国际人口非法流动的复杂性，目前国际社会很难有效切断这种多元化的融资渠道。（２）恐怖组织与其他跨国犯罪组织之间的联系日益紧密，并为恐怖犯罪的实施提供技术支持，如“基地”组织在阿富汗境内有十多处训练基地，对从各国来到阿富汗的恐怖主义组织成员进行恐怖活动训练。（３）恐怖组织利用网络媒体全球招募战斗人员和各类技术人员是２０１４年“伊斯兰国”扩张的一个新的特征，它突破了此前一个恐怖主义组织与其他跨国犯罪集团或其他恐怖组织的“组织之间联 系”的模式，变得更加隐蔽，从而也更加难以防范。

总之，全球化时代下国际人口的快速和多元化的流动，一定程度上助推了恐怖主义犯罪的全球化，从而给世界各国和国际社会提出了更加复杂和严峻的反恐局面。从２００１ 年的“９·１１”事件到２０１４ 年“伊斯兰国”的快速扩张，再一次证明了“恐怖分子逐渐成为国际人口流动中最危险的构成部分。”瑏瑥

二、防范和控制恐怖分子的跨境流动：现有相关的国际法制度及其不足

恐怖主义犯罪具有跨国性和有组织性的特征，恐怖分子的跨境流动也呈现出跨国性和有组织性的特点， 它与非法移民、国际难民、跨国洗钱、跨国贩毒、海盗、军火走私等非传统安全问题结合在一起，在全球化的时  代背景下，彼此纠缠，更趋于复杂。必须提及的是，在现有的国际法律制度框架下，并没有直接针对恐怖分子  跨境流动的国际法律规则，而是包含在难民、打击跨国有组织犯罪、国际移民等相关的国际法规则体系之中。

（一）１９５１年《关于难民地位的公约》及其议定书的相关规定

对恐怖分子实施驱逐的重要的和惟一的国际法律文件是１９５１年《关于难民地位的公约》及其１９６７年议定书。在这两个法律文件中并没有明确地提及恐怖主义犯罪，而是被包含在有关的犯罪之中。１９５１ 年《关于难民地位的公约》第１条第６款明确规定：“本公约规定不适用于存在着重大理由足以认为有下列情事的 任何人：（甲）该人犯了国际文件中已作出规定的破坏和平罪，战争罪或危害人类罪；（乙）该人在以难民身份 进入避难国以前，曾在避难国以外犯过严重的非政治罪行；（丙）该人曾有违反联合国宗旨和原则的行为并经

认为有罪。”如果将恐怖分子所犯的恐怖罪行列入到该条（乙）所指的“严重的非政治罪行”和（丙）所指的“曾  有违反联合国宗旨和原则的行为并经认为有罪”范围，那么，恐怖分子寻求政治避难的资格将不会存在。联  合国人权委员会在其指导意见中指出：“条约考虑是否是恐怖分子的理由将基本与驱逐的理由相似”，除非，  “对驱逐理由的考虑经常是不必要的，因为恐怖分子首先不可能是合格的难民，他们惧怕的是合法的审判而非条约所规定的迫害的理由。”瑏瑦公约第３２ 条第１款禁止对合法的难民进行驱逐，但基于安全是一个例外。第３３条第１款要求各国尊重国际难民公约中规定的“不推回”义务。第３３条第２款对这一义务同样规定了一个例外，即“如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全，或者难民已被确定判决为犯过特别严重罪行  从而构成对该国社会的危险，则该难民不得要求本条规定的利益”。

很多学者担心各国将扩大驱逐的理由以及在广义上使用国际难民公约关于安全例外的规定，有学者指出，２００１年安理会第１３７７号决议的采纳“将可能导致被指控为恐怖分子的难民被驱逐出境的理由的扩大适用。”瑏瑧为了应对恐怖主义，许多国家试图在国内法中对“恐怖分子活动”的定义作扩大解释，这一发展趋势在决定什么是恐怖活动问题上为各国提供了特殊的权威地位。即使国际难民公约第１条第６款和第３３ 条第 ２款为各国提供了驱逐恐怖分子的各种法律依据，但是，仍有一些国家通过修改国内避难法以证明控制恐怖分子是合理的。英国在其２００１年《反恐、犯罪和安全法》第３３节规定，由于包含在国际难民公约第１条Ｆ 款和第３３条第２款中的例外，避难申请者在国际难民公约在第３３ 第１ 款的情形下，无权享有“不推回”的权利。瑏瑨 ２００５年５月，美国通过《真实身份法》修改了其避难法，其目的是“防止恐怖分子寻求驱逐的救济。”瑏瑩

（二）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《偷运移民议定书》的相关规定

２０００年１１月１５日第５５届联大通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其两个附加议定书（即《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》和《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充 议定书》），是联合国历史上制定的专门用于打击跨国有组织犯罪的第一部具有重要意义的国际刑法公约，也 是“国际社会以全球化手段对付全球化时代跨国有组织犯罪挑战的巨大成就，此公约及其附加议定书的签署 是加强打击跨国有组织犯罪力度的重要一环。”瑐瑠

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》涵盖的内容非常广泛，其中，可以适用以防范和控制恐怖分子跨境流动的相关制度有：（１）特殊侦查手段。公约第２０条第１款规定，各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付 并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。（２）建立犯罪记录。公约第２２条规定，各缔约国均可采取必要的立法或其他措施，按其认为适宜的条件并为其认为适宜的目的，考虑到另一个国家以前对被指控人作出的任何有罪判决，以便在涉及本公约所涵盖的犯罪的刑事诉讼中加以利用。（３）执法合作。公约第２７ 条第１款规定，缔约国应在符合本国法律和行政管理制度的情况下相互密切合作，以加强打击本公约所涵盖的犯罪的执法行动的有效性。各缔约国尤其应采取有效措施，以便：（ｂ）同其他缔约国合作，就以下与本公约所涵盖的犯罪有关的事项进行调查：涉嫌这类犯罪的人的身份、行踪和活动，或其他有关人员的所在地点；……（ｅ）与其他缔约国交换关于有组织犯罪

集团采用的具体手段和方法的资料，视情况包括关于路线和交通工具，利用假身份、经变造或伪造的证件或 其他掩盖其活动的手段的资料。除了公约所规定的打击跨国有组织犯罪的一般法律制度外，上述制度设计 在防范和控制恐怖分子跨境流动问题上具有直接的针对性，也是国际法在防范和控制恐怖分子跨境流动的 制度基础。

《偷运移民议定书》的宗旨是“预防和打击偷运移民行为及促进缔约国之间为实现这一目标而开展的合 作，同时保护被偷运移民的权利”。“偷运移民”系指为直接或间接获取金钱或其他物质利益，安排非某一缔  约国国民或永久居民的人非法进入该缔约国。该议定书总则第６条明确规定“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列为直接或间接地获取经济或其他物质利益而故意实施的行为规定为刑事犯罪：（１）偷运移民；（２）为得以偷运移民而实施的行为，包括制作欺诈性旅行或身份证件以及获取、提供或持有此种证件的行为；（３）使用本款（２）项所述手段或任何其他非法手段，使并非有关国家国民或永久居民的人以不符合合法居留于该国的必要规定的方式居留于该国。”同时，该条第２ 款进一步规定了此类犯罪中的未遂犯罪和共同犯罪的形态。议定书第７至９条重点规制了海上偷运移民，在第８ 条详细规定了打击海上偷运移民的具体措施。在预防和合作方面，议定书规定了信息交换、边界措施、证件安全和管制、证件的合法性和有效性、 培训和技术合作等法律制度。这些规定将打击跨国偷运移民的行为明确规定为缔约国的一项国际义务，强  制性地要求各缔约国予以遵守，从而使得打击跨国偷运移民犯罪的共识变得具体并具有可操作性。

（三）欧盟区域性国际法律制度的相关规定

在区域合作机制上，欧盟的举措值得推介。为了防止非法移民和打击恐怖主义，欧盟缔结了被视为“欧  洲区域性移民政策基石”的三个公约：《申根协定》、《都柏林公约》和《边界公约》。首先，为了防止非法移民  和恐怖分子进行虚假避难申请，《申根协定》规定了“统一难民申请的标准以及避难寻求者的信息交流” 和“警务合作与申根信息系统”；《都柏林公约》则进一步明确了成员国在处理避难申请时的相互责任和义务， 促进了入境避难条件的相互协调。避难申请的实际审查仍然遵循各国的国内法，在审查程序上各国都同意  维持各自处理避难申请的国内方法。 这些规定弥补了由于人口自由流动带来的防范和惩治跨国有组织犯罪的困难所产生的漏洞。其次，在边界管制上，《边界公约》则加强了控制第三国公民跨越欧共体／欧盟的外  部边界的措施，尤其是非法入境。该公约主要规定了第三国公民从外部边界进入欧盟和签证准入的条件，以  及第三国公民进入欧盟领土作短暂停留的五项条件，其中特别强调“对国家安全及公共秩序不构成威胁”的条件。欧盟委员会通过的两项反恐法案中，包含的反恐措施就达３７ 项之多。最突出的有：对恐怖主义及其行为实行统一的司法界定和量刑标准；在反恐方面建立欧盟范围内的统一逮捕证制度。

从以上的介绍可以看出：国际社会虽然没有直接以“防范和控制恐怖分子跨境流动”为主题进行立法，但  相关的全球性国际法律制度和区域性国际法律制度围绕“难民”、“打击跨国有组织犯罪”、“打击偷运移民”等  议题的国际立法活动，在一定程度上可以起到阻止恐怖分子跨境流动的作用，尤其是欧盟的区域性立法。同  时，必须指出的是，上述国际法律制度在防范和控制恐怖分子跨境流动的法律规制上，存在以下明显不足：

（１）未能明显区分一般的偷渡行为和恐怖分子的偷渡行为；由于恐怖分子跨境偷渡行为具有更严重的社会危害性，如果将他们与普通的偷渡行为混淆，将难以凸显国际反恐的制度作用。（２）对于目前恐怖分子通过合法方式跨境流动的行为几乎没有相关的法律规定；在实际的执法过程中，完全依赖各国国内移民法或出入境 管理法的法律规定，由于发达国家和发展中国家在移民立法和移民管制措施上的宽严不一的状态，事实上可能会给恐怖分子的跨境流动留下可供选择或规避风险的机会。（３）如何阻止外国恐怖主义战斗人员的跨境

流动依然是处于立法空白的状态。

三、联合国相关决议：防范和控制恐怖分子跨境流动的国际法律制度设计

针对日益猖獗的国际恐怖主义以及目前国际围绕“恐怖分子的跨境流动”的立法缺陷，２００１ 年“９·１１”

事件以后，联合国安理会以“恐怖主义对国际和平与安全的威胁”为主题相继颁发了一系列决议。瑐瑧 在这些

决议当中，联合国安理会已经注意到防范和控制恐怖主义分子跨境流动对国际反恐的重要作用，敦促各国和 国际社会采取以下主要措施和建立国际合作机制：

（一）防范和控制恐怖分子跨境流动的具体措施

１．边界管制与身份证件的控制

边界控制与身份证件的控制是国际社会防范和控制恐怖分子跨境流动的直接措施。２００１ 年联合国第 １３７３号决议决定“所有国家应通过有效的边界管制和对签发身份证和旅行证件的控制，并通过防止假造、伪造或冒用身份证和旅行证件，防止恐怖分子和恐怖主义集团的移动；……呼吁所有国家找出办法加紧和加速交流行动情报尤其是下列情报恐：怖主义分子或网络的行动或移动；伪造或变造的旅行证件；…… ”。２００５年第１６２４号决议“吁请所有国家进行合作，以便除其他外，加强本国国际边界的安全，包括杜绝伪造旅行证件，并尽量加强识别恐怖分子和保证旅客安全的程序，以防止犯下第１（ａ）段（在法律上禁止煽动实施一种或多种恐怖行为，笔者注）所述行为的人进入本国国境；”２０１４年第２１６１号决议进一步细化了上述规定：“敦促所有会员国在执行上文第１段所述措施时，确保尽快根据本国法律和惯例注销假冒、伪造、失窃和遗失的护 照和其他旅行证件，使其不再流通，并通过国际刑警组织数据库与其他会员国分享这些证件的信息；鼓励向  列入名单的人颁发旅行证件的会员国酌情进行加注，表明持证人被禁止旅行和有相应的豁免手续；鼓励会员  国在考虑是否批准旅行签证申请时核对基地组织制裁名单，以便有效执行旅行禁令；鼓励会员国发现基地组  织制裁名单上的人正在旅行时，迅速同其他会员国，特别是旅行起始国、目的地国和过境国，分享信息；鼓励  指认国通知监察组国内法院或其他司法主管部门是否已审查了列入名单者的案件，是否已经启动任何司法 程序，并在提交其标准列名表格时附上任何其他相关信息。”

２．旅行禁令

２０１４年，针对“伊斯兰国”全球招募人员加入该组织的普遍现象，为了阻止恐怖团体的出行，改进有关当局之间的合作以防止恐怖分子和恐怖团体进出其领土，防止向恐怖分子供应武器和提供支持恐怖分子的资助，第２１６１号决议规定：“阻止这些人入境或过境，但本段的规定绝不强制任何国家拒绝本国国民入境或要求本国国民离境，本段也不适用于为履行司法程序而必须入境或过境的情况，或委员会在逐一审查后认定有正当理由入境或过境的情况；”

３．防止滥用难民地位

滥用难民地位是恐怖分子实施跨境流动的一种非常“行之有效”的方法。为了应对这一情势，２００１ 年第 １３７３号决议规定：“依照国际法，确保难民地位不被犯下、组织或协助恐怖主义行为者滥用，并且不承认以出于政治动机的主张为理由而拒绝引渡被指控的恐怖分子的请求。”这一规定首次明确规定了针对恐怖分子在难民申请过程中的拒绝理由，是对１９５１年《有关难民地位的公约》第１条第６款中所列举的“破坏和平罪、战争罪或危害人类罪、犯过严重的非政治罪行、违反联合国宗旨和原则的行为并经认为犯罪”的拓展，为各国防 范和控制恐怖分子的跨境流动提供了法律依据。

４．阻止外国恐怖主义战斗人员

所谓外国恐怖主义战斗人员，指的是前往其居住国或国籍国之外的另一国家，以实施、筹划、筹备或参与 恐怖行为，或提供或接受恐怖主义训练，包括因此参与武装冲突的个人。瑐瑨